劉水靜

内容提要儒家傳統思想中的“親親相隐”理論之正當性問題，是近年來國内哲學界争論不休的一個熱點話題。在《儒家倫理新批判》一書中，鄧曉芒教授從“隐私權”的角度界定和闡釋了現代西方親屬容隐制的法律實質和法理依據；在此基礎上，鄧老師對中國儒家傳統中的“親親相隐”思想展開了猛烈的抨擊。其實，鄧老師的這些觀點都是值得重新讨論和商榷的：西方現代親屬容隐制度所體現的不是一項“隐私權”，而是一項法律“豁免權”；其法理依據是“期待可能性”理論；其人性論根基是我們自然天性中的“親親之愛”。

關 鍵 詞親親相隐容隐制隐私權期待可能性愛有差等

2007年初，《學海》雜志刊發了鄧曉芒教授的長文《再議“親親相隐”的腐敗傾向》，國内學術界圍繞儒家“親親相隐”這一主題所爆發的第二輪大辯論由此拉開序幕。三年之後，鄧老師将其在此次論戰中所公開發表的系列文章結集成《儒家倫理新批判》一書，由重慶大學出版社出版發行。恰如鄧老師所言，此次論戰的主題之一，就是“親親相隐與西方法律容隐制度的關系問題”。在《儒家倫理新批判》一書中，鄧老師立足于“西方現代法制國家”所建立起來的“先進完備”的“容隐制度”，對中國古代法律傳統中的容隐制與傳統儒家思想中的“親親相隐”觀展開了嚴厲的鞭撻。然而，深入考察鄧老師的相關闡述，我們将會發現，鄧老師對西方現代法律規範中的親屬容隐制的法律實質、法理依據及其人性論根基的理解，存在諸多可商榷的問題。因此，如何理解中西文化傳統中的“親親相隐”關系以及在此基礎上如何評價儒家“親親相隐”思想資源的當代意義，就成為了有待繼續深入交流的話題。本文即從西方現代親屬容隐制的法律實質、法理依據及其人性論根基的角度，嘗試與鄧老師展開對話，以圖将問題的理解真正引向深入。

一、論從個人“隐私權”的角度理解西方親屬容隐制的做法是否恰當

在相關讨論中，鄧老師反複強調，西方現代法律中的親屬“容隐條款”是一項“權利條款”¹，這種“容隐制度”究其實質是“把親親互隐當做一項人權即個人‘隐私權’納入了現代法律體系”。²在更進一步的論述中，鄧老師甚至從“隐私權”的角度對“親屬容隐權利”的“法理根據”作了界定：“孟德斯鸠所表述的隻不過是近代容隐制的法理根據，即剝奪人的隐私權是不人道的、罪惡的。”³在本文看來，從“權利”的角度理解西方現代法律規範中的容隐制度是對的；但是，從個人“隐私權”的角度來闡釋這種“權利”的法律實質及其“法理根據”的做法卻是值得商讨的。為了弄清楚這一問題，我們先從當代西方兩大法系中的容隐制度之區别開始談起。

概言之，當代大陸法系中的親屬容隐制包含兩個方面的内容：（1），為使犯人免受處罰，犯人的親屬擁有“拒絕作證”⁴和“知情不舉”⁵的權利（我們可以将這種權利稱為親屬容隐制中“消極的”或“不作為”的權利）；（2），為使犯人免受處罰，犯人的親屬可以“藏匿”、“包庇”犯人或主動幫助犯人毀滅、轉移罪證而不受或可以不受處罰（我們可以将這些内容稱為親屬容隐制中的“積極的”或“主動作為”的權利）。⁶

與大陸法系中的親屬容隐制相比，當代英美法系中的親屬容隐制内容較為單薄。首先，英美刑法在規定“幫助罪犯罪”和“妨礙審判罪”時均強調，“任何人”――包括犯人親屬在内――“藏匿”、“包庇”犯人時“都會構成犯罪”。⁷其次，當代英美法系将“知情不舉”也排除在親屬容隐制的範圍之外了。英美刑法中的“知情不舉”分兩種情況：其一是，“任何人”以獲取犯罪人的“報酬”為條件，而不舉報該項犯罪行為的，均以“隐瞞罪”論；其二是，“任何人”在沒有接受報酬的情況下不舉報犯罪行為的，均不構成犯罪。也就是說，“知情不舉”的情況是否合法，不取決于行為主體與犯罪人之間是否具有“親屬”關系，而僅取決于行為主體是否獲得犯罪人的“封口費”。⁸最後，在排除了犯人親屬可以“藏匿”、“包庇”犯人或主動幫助犯人毀滅、隐藏罪證而不受處罰的條款及“知情不舉”的條款後，當代英美法系中的親屬容隐制的内容主要限定在親屬“拒絕作證”的權利之上，而且擁有該項權利的“親屬”也隻限于當事人的配偶。⁹

弄清當代大陸法系和英美法系之間的上述差異之後，我們再來看當代西方主流隐私權理論是如何界定“隐私”和“隐私權”之具體内涵的。國内學者張莉在《論隐私權的法律保護》一書中恰當地指出：“隐私權是一個處于發展中的權利，其概念尚未明晰，未取得一緻的見解。”¹⁰美國學者托克音頓亦說：“美國學術界對隐私的定義五花八門。”¹¹全面清理和歸納關于隐私和隐私權的這些“五花八門”的定義，顯然不是本文的主題。本文圍繞隐私權這一概念主要讨論的問題是：在現代西方國家的立法及司法實踐中，親屬容隐制與個人“隐私權”之間具有什麼樣的關系；我們是否可以如鄧老師那樣從“隐私權”的角度理解容隐制的法定内涵及其“法理根據”。

我們先看在美國立法界和司法界中較為常見的關于隐私權的定義，這一定義體現的即是當代西方隐私權理論中最為流行的“個人信息控制權理論”。美國聯邦最高法院在“美國司法部訴記者聯盟案”的判決中指出：“無論是從普通法還是從字面上來理解隐私權的内涵，[隐私權]都強調的是個人對有關自己資訊的控制。”¹²美國克林頓政府也将“隐私權”界定為“個人控制在什麼條件下收集、披露和使用個人信息的權利”。¹³顯然，從“個人信息控制權”的角度所界定的“隐私權”概念，或許隻能夠解釋現代西方親屬容隐制中所規定的“消極的”或“不作為的”權利，即犯人親屬的“知情不舉”和“拒絕作證”的權利。也就是說，根據“個人信息控制權”，個體公民有權利自行決定是否将其所知悉的有罪親屬的犯罪情節或相關罪證上報司法機關或是否出庭指證其有罪親屬。¹⁴斯特龍所主編的解析英美證據法理論的經典著作《麥考密克論證據》一書¹⁵即談到了從“隐私權”的角度诠釋親屬“拒絕作證”之特權的可行性。¹⁶但是這種從“個人信息控制權”的角度所理解的“隐私權”顯然不能被用來解釋親屬容隐制中所規定的那些“積極的”、“主動作為的”權利，即上文所述的主動“藏匿”有罪親屬、為其“湮滅罪證”等行為的不受或可以不受處罰的豁免權。因為公民有權自主決定是否向他人透露其個人“資訊”或“信息”與公民有權為其有罪親屬“提供住所、隐蔽場所、生活費、生活手段或其他任何逃避偵查、逮捕之手段”¹⁷、甚至為其“毀滅、改變或者移動對于刑事調查具有重要意義之物品、或者消除犯罪痕迹”¹⁸是兩碼事。¹⁹

除了“個人信息控制權理論”外，當代西方隐私權理論的另一較為流行的定義是“獨處權說”。與“個人信息控制權理論”強調“個人信息”方面的隐私不同，“獨處權說”強調個人對“私人行為”和“私人活動”的不受外界幹預的自主決定權。如道格拉斯法官所指出的，隐私權“包括個人有權規劃自己的事務，每位公民有權不受幹擾地以自己認為最佳的方式規劃自己的生活，做自己想做的事，去自己想去的地方”。²⁰現行德國憲法也從“保護人類尊嚴與人格的發展”的視角強調了個人對其“私人行為”和“私人活動”的獨自決定權。²¹那麼，我們能否從“獨處權說”這一理論視角來解釋西方親屬容隐制中關于藏匿有罪親屬和湮滅犯罪證據等行為的法理依據呢？要想搞清楚這一問題，我們需要首先弄明白“獨處權說”為個人“隐私權”所設定的邊界。

其實，當“獨處權說”捍衛個人的對其“私人行為”所具有的不受幹預的自主決定權時，它本身就要求我們首先對“私人領域”或“自決隐私領域”與“公共領域”作出明确的區分。也就是說，當我們的行為越出“個人的私密空間”從而對他人形成某種影響甚至損害時，我們就不再能夠援引個人的法定“獨處權”來譴責他人或法律對我們這種行為的幹預及制止了。所以，托克音頓指出：“美國的刑事和民事法律規則反映了這樣一種普遍的思想：自決當中的傷害、重大過失行為應當被禁止。這一認識與密爾的觀點是一緻的：‘自決隐私’是指‘自決行為’的範圍，而這種‘自決’行為不能對他人造成傷害。”²²

在此基礎上反觀親屬容隐制中所規定的藏匿有罪親屬和湮滅犯罪證據等行為，我們就可以發現：我們根本就不能将容隐制中的這些行為歸入“自決的隐私領域”之中。因為，犯人親屬的這些舉動明顯越出了所謂的“私人領域”，而且這些行為本身就已經對國家的司法職能之行使造成了某種幹擾甚至阻礙。所以當代西方大陸法系國家在立法及司法實踐中對“隐私權”和親屬容隐權作出了非常明确的區分：“隐私權”是一項基本人權，其他任何個體、甚至國家和法律本身都不能阻礙主體對該項權利的合法行使；而公民的“隐親”權，僅僅意味着公民庇護和藏匿其有罪親屬時享有法律所規定的“免于處罰”或“可以免于處罰”的豁免權。²³我們可以通過一個簡單的例子來理解這種“豁免權”與個人“隐私權”之間的區别：A基于其法定“隐私權”而實施某一行為，在此過程中，法律在無正當理由的情況下不能幹涉或制止這一行為，同時法律也不允許其他人幹涉或制止這一行為；而B為了使其有罪親屬C逃脫法律的懲罰而庇護、藏匿C或毀滅、轉移C的犯罪證據而被發現時，法定的容隐制度顯然不能保障B的藏匿行為不被法律（或司法人員）幹涉或制止，而隻能保障B這種行為免受或可以免受處罰。

綜合以上分析，我們可以得出的結論是：鄧老師從當代西方關于隐私權的主流理論的角度出發界定親屬容隐制的“法律實質”和“法理根據”的做法是不恰當的。考察《儒家倫理新批判》一書，我們可以發現，鄧老師是在對儒家“親親互隐”所展開的第二輪批判――即《就“親親互隐”問題答四儒生》一文――中首次從“隐私權”的角度诠釋西方現代容隐制的。在此文中，鄧老師就陳喬見先生在《邏輯、理性與反諷》一文中所談論的孟德斯鸠《論法的精神》中有關“容隐制”的兩段文字分析道：“其實，孟德斯鸠所表述的隻不過是近代容隐制的法理根據，即剝奪人的隐私權是不人道的、罪惡的。”事實果然如此嗎？讓我們仔細讀一遍孟德斯鸠的這兩個例子吧：

勃艮第王貢德鮑規定，盜竊者的妻或子，如果不揭發這個盜竊罪行，就降為奴隸。這項法律是違反人性的。妻子怎能告發她的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報複，法律竟規定出一種更為罪惡的行為。

列賽遜突斯的法律準許與人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并對家中的奴隸進行拷問。這真是一項罪惡的法律。它為了保存風紀，反而破壞人性，而人性卻是風紀的泉源。²⁴

在這裡，孟德斯鸠的表述再清楚不過：列賽遜突斯的法律“準許”（“permits”²⁵）親屬之間的互相“控告”，而孟德斯鸠則提出了嚴厲的批評：“這真是一項罪惡的法律。”顯然，在這個例子中，孟德斯鸠認為好的法律不應“準許”親屬間的互相“控告”。“如果”說孟德斯鸠通過勃艮第王貢德鮑的例子，指出親屬間應具有“相隐”的權利，即親屬相隐是“正當”的話；那麼他通過列賽遜突斯的法律的例子則指出，親屬間應具有“相隐”的義務，即親屬相隐是“應當”的。鄧老師全文照引了孟德斯鸠的這兩段話，卻未能仔細讀完它們，就想當然地從西方現代容隐制的一般原理出發，将孟德斯鸠的親屬容隐觀完全解釋成一種“權利”，這一做法着實輕率。

比如，在接下來的論述中為了強調孟德斯鸠的容隐觀所體現的是一種“權利”觀念，鄧老師再一次拉出“中國古代法律”中的親屬容隐制度來作反襯，并指出，“不準許與人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她”的法律，即是“把親親相隐當作一般人際關系中的一項‘義務’”，這種代表“中國古代法律的情況”的做法“同樣是違反人性的”。²⁶果真如此的話，孟德斯鸠的親屬容隐觀也就“同樣是違反人性的”了，因為他在列賽遜突斯的例子中所強調的觀點就是親屬相隐是一項“應當”為之的“義務”。再如，在稍後的分析中，²⁷鄧老師引出古希臘著名悲劇《俄瑞斯特》的例子并指出，該例子揭示了家庭成員“有按照法律關系揭發親屬罪行的權利”，而這與孟德斯鸠的例子是“完全可以”“并行不悖”的。²⁸“如果”《俄瑞斯特》的例子确實宣示了親屬相互告發的“權利”的話，那麼這一例子就與孟德斯鸠所強調的親屬容隐的“義務”直接相抵牾了，而不是什麼可以“并行不悖”的。

最後，鄧老師關于“孟德斯鸠所表述的隻不過是近代容隐制的法理根據，即剝奪人的隐私權是不人道的、罪惡的，這一點，不論是在我的還是劉清平的文章中都絲毫也沒有否認”的說法同樣難以成立。因為第一，正如本文已經指出的，從“隐私權”的角度理解西方近代容隐制的法理依據的做法本身就是不适當的；第二，從孟德斯鸠的“表述”中，我們不僅不能得出“剝奪人的隐私權是不人道的、罪惡的”這一觀點，反而能夠得出“廢除親屬容隐義務的法律是‘不人道的、罪惡的’”這一與鄧老師直接相抵牾的觀點；第三，通讀《儒家倫理争鳴集》一書所收錄的劉清平先生的六篇批判性文章，我們“絲毫”找不到其關于“近代容隐制”與“隐私權”之關系的的隻字論述，“隐私”一詞甚至根本就沒有在劉文中出現過。所以，與其說劉清平先生“絲毫”沒有否認鄧老師的“這一點”，不如說他從未“絲毫”肯定過“這一點”。

現在我們可以對關于“隐私權”與“西方現代容隐制”之關系的讨論作個總結了。在本文看來，鄧老師從“隐私權”的角度讨論“西方現代容隐制”的“法理根據”的做法不但是建立在其對孟德斯鸠的相關文本的誤讀基礎之上的，而且也難以從現當代西方國家的立法及司法實踐中獲得有力的确證。那麼，現代西方親屬容隐制的立法根據（或“法理依據”）究竟是什麼呢？

二、從“期待可能性理論”的角度談當代西方親屬容隐制的立法根據

“期待可能性理論”之起源的直接契機是1897年德意志帝國法院的“癖馬案”判例。²⁹該理論幾經發展，于19世紀20年代在德國成為通說，随後被介紹至日本，在戰後日本亦獲得通說的地位。2008年4月，由南京師範大學法學院承辦的“第五屆全國中青年刑法學者專題研讨會暨‘期待可能性’高級論壇”的召開，則顯示了“中國學者對于期待可能性理論的期待非常之高。”³⁰

所謂期待可能性，亦稱“适法行為的可能性”³¹，是指在行為人所處的具體情況下，有能夠期待行為人不實施違法行為而實施其它适法（合法）行為的可能性，反之，則為“期待不可能”或“無期待可能性”。正如日本刑法學家大?仁教授與大谷實教授所指出的：“為了能夠說行為人存在責任，除了行為人具備責任能力、責任故意或責任過失外，進而還需要行為人存在實施适法行為的期待可能性”；³²而“在[犯罪]行為人沒有期待可能性的時候，即便其對犯罪事實具有認識，也具有違法性意識的可能性，但也不承擔故意責任或過失責任。”³³

在中日法學界，期待可能性理論被廣泛運用于當代西方大陸法系中之“親屬容隐制”的法理解釋之中。比如，《日本刑法典》第一百零五條規定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪（即《日本刑法典》第一百零三條所規定的“藏匿犯人?