郭齊勇 張錦枝[1]

一、親親相隐與《〈儒家倫理新批判〉之批判》

張錦枝（以下簡稱“張”）：郭老師，您好！2002年前後，劉清平先生發表數文批評儒家血親倫理是導緻徇情枉法和任人唯親等腐敗現象的溫床，認為儒家以家庭私德淩駕于社會公德之上，是社會缺乏公德的深層文化根源。您首先回應，認為親人之間檢舉告發有違倫常，損傷維系家庭和社群倫理的最基本的紐帶，強調天理人情的儒家倫理不脫離具體性和曆史性，但具有永恒的價值。爾後，您與楊澤波、龔建平、丁為祥先生等與劉清平、穆南珂、黃裕生先生等展開了論戰。2004年，您收錄雙方論戰的文章以及不在此間發表但與此論題相關的海内外學者的論文，彙編成《儒家倫理争鳴集――以“親親互隐”為中心》論文集。[2]此間哲學界、法學界陸續有相關讨論。2006年，鄧曉芒先生就此問題重新探讨，胡治洪、丁為祥、龔建平、陳喬見、林桂榛先生等繼續回應，雙方就如何評價“親親相隐”及儒家倫理、《遊叙弗倫》篇解讀、中西方容隐制度及對中國傳統文化的評價等問題繼續展開讨論。2010年，鄧曉芒先生收錄辯論文章及其對牟宗三的批評論文，出版《儒家倫理新批判》。2011年，您收錄回應文章及他人的相關文章，編成論文集《〈儒家倫理新批判〉之批判》。

2011年8月，中國人大網《刑事訴訟法修正案（草案）》正式将“親親相隐”納入議案，予以公布。《修正案》第六十八條規定：

增加一條，作為第一百八十七條：“經人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。……”

《修正案》對于為何增加此條給予的說明是：“考慮到強制配偶、父母、子女在法庭上對被告人進行指證，不利于家庭關系的維系，因此，規定被告人的配偶、父母、子女除外。”我相信您得知此事後，一定會感到很欣慰，請您就此談談想法吧。

郭齊勇（以下簡稱“郭”）：多年以來，我不斷著文呼籲修改現行刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟規則等鼓勵親人相互告發的相關條款，這些條款中，階級鬥争為綱的痕迹很重，修改這些條文是為了保障公民的人權、親情權、容隐權、緘默權、隐私權。2007年，我的同事與朋友、全國人大代表彭富春教授向全國人大常委會辦公廳提交了《關于盡快恢複親屬容隐制的建議》。這個建議是我起草的，彭代表同意後，修改并提交上去了。該建議即被轉送到全國人大常委會法制工作委員會和最高人民檢察院。2007年12月，這兩個單位給彭代表複函表示感謝，肯定關于修改刑法、刑事訴訟法等相關條文，建立親親相隐制度的建議，并說他們将在修改有關法律的過程中認真加以研究。這是彭富春教授與我共同的努力。其實，法律界有不少專家與實際工作者早就有、而且不斷有修改的呼聲。目前刑訴法修正草案中有關恢複傳統親親相隐法律制度中的合理因素的内容還是很少的，是初步的與有限的，但這是一個開始。不管這次能不能獲得通過，都算是起步了。我國公、檢、法的有些實際部門與單位，習慣了過去的一些做法，過多關注辦案效率，而忽略了保障公民親屬容隐權的重要性。相信未來我國修法，親屬容隐的範圍與程度将更為擴大，更為徹底，更有實際意義。這一點，要向台灣地區學習，台灣一直沿習清末以降修法的成果，在民初《六法全書》的基礎上，将親屬容隐制原則落到實處，維護親情，不鼓勵告奸。這是儒家法律的傳統，與法家法律的傳統是背道而馳的。一方面，台灣地區把親親相隐的觀念與法律制度及實踐一直堅持下來了；另一方面，其前領導人陳水扁因貪腐而锒铛入獄，由于其家屬涉案，其家族腐敗案也進入了司法程序；可見以上兩者并不矛盾。有人認為，親親相隐就是絕對的腐敗，實行容隐制不利于反腐。其實這是把兩件事混淆起來了，不了解儒家親親倫理的意義。

張：有人認為講情感固然重要，但目前中國恰恰是人情太多，公共理性和法治建設不健全，因而理性和法治是首先要強調的，您覺得這種說法是否合理？

郭：儒家的理念是：“緣人情而制禮、法”、“王道本乎人情”。[3]先儒說過，人情與情面不同，大抵人情是公，情面是私。[4]現在有些人所說的人情大概指的就是私情或情面。其實，人情是人的真情實感，是人的真實處境及其相應的情感，它也是人性的一種體現。就拿過去我們所說的五倫來看，其實提倡五倫之情在現在仍然有意義。當然，“人情”和“五倫”也不完全是情感的東西，他們都是人的基本處境，是存在論的概念，有此處境或社會人倫關系，才有相應的情感。五倫之情，看似是私，其實是公德之基，絕不能廢，所謂“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”。至于裙帶關系等不顧天下公義謀求一己之私的行為，則是私情、情面，可以看成是任何社會文化中都有的現象，需要制度上的規範。就儒家本意而論，它是反對的。将之特加之于儒家的頭上，似乎儒家倫理導緻或專門鼓勵人們的自私心理，乃至鼓勵貪腐，顯然不合事實。我們不能因為社會上存在講情面導緻的腐敗問題，就連帶取消人情。在防範腐敗的同時，還是要保護人情，這是可以和公共理性、法治建設達成一緻的。否則，公共理性、法治建設也無從談起，沒有真情實感的公共理性和法治建設會迅速被工具化或者虛無化，社會冷漠離心，看似公正，其實是沒有人性的。有關情理與法理的問題，近幾年我談得很多，合情合理才是好法，良法絕不悖人情。

張：有人認為現代西方法律規定的容隐條款僅僅是一個權利條款，而中國古代容隐制度乃至中國舊法本質上是一種踐踏人權的惡法。您怎樣看待這一說法？

郭：這種說法太過于妄自菲薄。權利和義務總是相互包含的。中國古代的容隐制度既體現義務，也保護人權。由于曆史的限制，在前現代各文明中，都?有今天意義上的人權、公正的概念。但在我國曆史上，受儒家思想影響，容隐制度中權利和義務的公平實現逐步得到改善。自漢代以來，法律上逐漸不再強迫親人互證其罪，允許親屬有權容隐拒證，雖然對尊親屬與卑親屬的容隐由不平等到基本平等，有一個過程，但這裡就含有權利意識，且對任何家庭與人都如此，就是法的公平性與普遍性的體現。“親親相隐”和容隐制與人權并不違背，而恰恰包含着尊重和維護人權的因素。家庭權、親屬權、容隐權、拒證權、緘默權都屬于人權，這些權利意識是慢慢覺醒的，但恰好是儒家最早重視這些權利意識的萌芽，一貫反抗皇權、官府與法家對這些權利的剝奪，反抗連坐制與鼓勵告奸。親屬權、容隐權、拒證權、緘默權、家庭權、特免權，對誰都适用，不存在施受哪一方的問題。公正是給相等的處境中的人以相同的待遇，無論是誰犯法，隻要情況基本相同，他就有權要求相同的對待。

文革期間，我看到太多父子相殘，夫妻反目，兄弟互鬥，學生對師長的蹂躏等慘劇，那一幕幕的殘酷鏡頭，至今還在我的腦海中時時浮現。那是一個人人自危的時代，也是整個社會政治、倫理和家庭出現大危機的時候。尊重隐私是人類文明生活的一個必要條件。基本的家庭倫理破裂，不可能有文明的社會生活。私領域中最為親密的關系，如家庭之父子、兄弟、夫婦等親情，繼而朋友、師生等情誼如都遭到破壞，彼此落井下石，揭發出賣，那麼社會還有何人權可言？所以說，親屬容隐既是權利，也是義務。權利和義務是具體的，曆史的。

在現實生活中，我們應該全面思考人的存在，人不隻是法律的存在，家國天下的安定不隻是依靠法律便能成功，情理、人性的維系，應該是維護社會和諧的基礎。事實上，法律乃社會建構之無奈，不得已而為之的。就現在熱議的婚姻法司法解釋而言，一個和諧的家庭是不需要用這種司法解釋去保護的，隻有當婚姻雙方失去信任的時候，才用得着它。其他法律制度亦是如此，都是建立在防範不信任的基礎上的，而且法律對于化解這種不信任的能力是十分有限的。法律是社會現實的體現，同時也說明這個社會在各個方面都需要信任的保障。家庭既是社會的細胞，又是個人成長的搖籃，更應該得到這種保障。所以，在社會出現重重問題的時候，一方面我們應該完善法律實現對應的獎懲，維護社會僅存的有限信任，但我們不要誇大法律在社會中所起的作用。另一方面，也是更重要的是，養育人的内在心性，化解各種不信任産生的根源，建構社會的誠信機制，保護最基本的社會的細胞，這才是深層次的社會建構。而後者正是與良法的精神相一緻的，是法律精神的來源。如果沒有後者，法律再完善，社會的發展也會走向瓶頸；或者法律根本不可能完善，因為法律已經失去了方向。

張：我注意到在您主編的《儒家倫理争鳴集》（2004年）和《〈儒家倫理新批判〉之批判》（2011年）之間在具體的問題探讨上焦點有所轉移，請問這兩部論文集一以貫之的理論關懷是什麼？新舊論集有什麼不同？您如何評價這場讨論？

郭：關于《論語》中“父子互隐”的文本，有學者說這是孔子在鼓勵偷盜，繼而又說孔孟儒學鼓勵腐敗或說就是腐敗的根源，這些解讀太過離譜。于是我不得已而參與了論戰。我在《〈儒家倫理新批判〉之批判》一書的序言中說明了兩本論文集其實都收錄了第三方與此有關的理論文章，而且篇幅不少。新舊兩論集共同的理論關懷有二：一是厘清對親親相隐的誤解。首先要正确理解儒家經典的背景，體貼文義，比如“直”、“隐”、“愛有差等”的涵義，“仁”與“孝弟”的關系等；二是全面辯證地認識儒家道德哲學與倫理學，作創造轉化，包括以仁為核心的儒學對于公德、私德的界定，親親相隐與人權學說的溝通，人情與法理的關系等。比如說“愛有差等，還是愛無差等”的問題，似乎“愛有差等”就不是“普愛”，而隻有“愛無差等”才是“普愛”。這種理解是非常表面的、膚淺的。近十年來，我有一些論著都讨論到這個問題[5]，愛有差等恰好是從現實出發的，可以證成愛的普遍性。

很多問題，實際上《儒家倫理争鳴集》已經解決了。不過有人視而不見，挑起論戰，我與同道都是被動回應的，我們的文章與書都是後出的。後一論集展示了：“雙方争鳴的主要的、大一點的問題是：究竟應當如何評價‘親親相隐’、‘親情’、‘孝道’乃至儒家倫理，甚至如何進行中西容隐制，乃至中西文化之比較，如何評價中國傳統文化？雙方争鳴的一個小一點的問題是：蘇格拉底支持‘子告父’嗎？”[6]關于後一個小一點的問題，鄧曉芒先生當初以為隻要說明了蘇格拉底支持“子告父”，就足以颠覆這場讨論，他所謂“以四兩撥千斤”，并以聳人聽聞的方式在大标題上說我等是“對柏拉圖《遊叙弗倫篇》的一個驚人的誤解”，又說我等僅靠道聽途說，是所謂“典型的誤讀經典的例子”，由此推斷我們對所有經典的閱讀都不嚴謹，都有問題。氣勢洶洶，咄咄逼人，大有一副真理盡其在我的态勢，這就有些“變味”了。鄧先生研究《遊叙弗倫篇》的結論：“在這裡，我們絲毫也不能看出蘇格拉底對兒子控告父親的罪行這一做法有任何‘非難’之意，而是完全相反，對這件事本身是贊同甚至鼓勵的，他明确表示那些‘擁有極高智慧的人’會認為這樣做是‘對的’。”“蘇格拉底并?有‘非難’遊叙弗倫告發父親殺人，而是贊成他告發，但要他對告發的理由加以更深的思考。”[7]其實，蘇格拉底使用的是反諷的方式，所謂“擁有極高智慧的人”是揶揄。蘇格拉底真的支持子告父嗎？我們讀出的意思與鄧先生相反：蘇格拉底很重視家庭倫理，并?有把家庭倫理與法律對立起來，絕不贊同兒子控告父親的行為。我們認為，恰好是鄧曉芒先生誤讀了柏拉圖。關于蘇格拉底是否支持子告父，讀者可以自行判斷，也可以請教中西方古希臘哲學的專家。

關于中國古代援引儒家親親相隐的理念進入法律系統，對親屬權、容隐權予以申張與保護，并在曆史上起過良性的作用的問題，我們認為，不能把中國傳統社會看成是鐵闆一塊、漆黑一團的專制社會。恰恰相反，朝廷權力不是無邊的，相對而言，地方權、宗族權、家族權、家庭親屬權的空間較大。傳統社會的宗統與君統之間，神權與皇權之間，皇權與族權之間，道、學、政之間等，雖有聯系、合一的一面，更有區分及相互制約的一面，是有張力的。朝廷權力有限，地方自治權，宗族、家族自治權，士紳在民間社會的作用，相應比較大，宗族、家族對個體自由有限制、束縛的一面，也有保護的一面。傳統中國民間自治的成分很大，現代國家的個人自由的程度未必有傳統社會高。我們不能從單線進化論的立場看待非常複雜的社會曆史問題。鄧先生把“親親相隐”看成是儒家主張腐敗的鐵證，要儒家對現實的貪腐負責任，不僅在理論上犯了範疇錯置的謬誤，而且在實踐上也有害，減卻了當今體制與貪污犯的責任，賬都算到儒家、傳統文化身上了，由古人代今人受過。

如何評論與評價這場争論？不是我們雙方參與者王婆賣瓜，自我吹噓，可以定下調子的，需俟日後經過一段時間的沉澱，由客觀的學者做出公正的評價。當然，我們至少可以看到一點，通過争論，鄧先生已離開了他一開始介入時的某些看法與觀點，例如2010年他有限度地承認孝道是美德等。我們樂見鄧先生的這些微妙的變化，這些變化也是争論促成的。但很可惜，變化不算太大，至今他對“親親相隐”的本義都未能弄清楚，往往是把傳統文化一鍋煮，凡傳統文化都不好，都要打倒，這就缺乏分析了。

張：從這一問題引申，您認為德治和法治的關系應該是怎樣的？

郭：今天所謂德治、法治與古代有着很大區别。政治、法律的主體是人民而不是人主。也就是說，社會主義法治保障的是每一位公民的自由與權利，包括公民權、政治、經濟、社會、文化權利等。社會的管理者與老百姓在法律面前是平等的。而在傳統社會，治世者與被治者是不平等的。傳統中華法系是倫理法，法制與道德觀念、倫理價值相融合，如古代法律不允許以強淩弱，不允許不孝等。而現代政治、法律、倫理、道德是分化的，不是混一的。雖然我們承認法律的本土資源非常豐富，可以作現代轉化，今天我們也把誠信等道德價值滲入經濟法中，也仍然與傳統倫理法有很大不同。此外，在社會主義法治條件下，“德主刑輔”的觀念似乎應該倒過來，德治是法治的補充，整個社會架構和社會秩序是以法治為基礎的。這是就治國的普遍、規範、效能與公平而言。德治不再像過去那樣淩駕于法治之上，而是貫徹在法治之中。

但儒家德治理想說，清明的、良好的政治是靠賢人、有德行修養的人來維系、貫徹的，應當舉賢任能，依靠他們去治理百姓，提升百姓，喚起良知，“淳風俗，正人心”。現在依然有它的價值。在古代，治理社會有兩種方略，一是“德”，二是“刑”，所謂“德主刑輔”，就是道德精神是法制的根本理念，同時把道德教化放在強力控制之上。這比法家主張的僅僅靠刑賞二柄，靠利益去驅動百姓，顯然有更多的人文内涵。德性是有力量的，這種力量的根本在于生命内在的精神感召。“為仁由己”，道德是内在性的。道德自由是最高的自由，因為那是自己給自己下命令。一個人遇事當行還是不當行，當止還是不當止，根本上取決于内在自我的命令，但外在地看，卻能夠有客觀的效應，那就是“外王”。因此，社會主義法治離不開道德社群、道德氛圍，更離不開道德自我的挺立。無論是從制度的層面看，還是從文化與社會風俗的層面看，離開德治的法治，其實是對德治的一個退步，隻會加深社會内部的信任危機。從這個意義上來說，德治和法治是相輔相成的。

此外，古代德治重視以德治官、治吏，今天依然可以作為德治的首要任務。官治、吏治不清是曆朝曆代忌諱的大問題，它會造成社會不公，大面積的價值失範，甚至引發動亂。今天的治官治吏當然必須且主要靠法治、靠制度保障，但以德治國，讓幹部階層的行政實踐充滿人文關懷，首先要求他們道德自律。傳統社會的行政任賢制、教育精英制雖有不少弊病，但仍有其合理因素，其重視禮樂文化，主張以?